中國網(wǎng)財經(jīng)11月12日訊 上市公司違規(guī)擔(dān)保是指上市公司違反《公司法》或公司章程等規(guī)定對外提供擔(dān)保的行為。由于違規(guī)擔(dān)保嚴重損害上市公司及廣大中小股東的合法權(quán)益，因此一直是中國證監(jiān)會行政監(jiān)管和中證中小投資者服務(wù)中心(以下簡稱投服中心)行權(quán)、維權(quán)工作所重點關(guān)注的方面，但由于違規(guī)擔(dān)保發(fā)生時的隱蔽性、披露的滯后性以及司法判例確認違規(guī)擔(dān)保有效所帶來的示范效應(yīng)，使得上市公司違規(guī)擔(dān)保時有發(fā)生，屢禁不止。

近期,最高人民法院公布了《關(guān)于審理為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋(征求意見稿)》，基本明確違規(guī)擔(dān)保原則上對公司無效。相信該司法解釋正式公布后，將有效解決上市公司違規(guī)擔(dān)保的頑疾。投服中心呼吁上市公司，尤其是上市公司的控股股東、實際控制人關(guān)注立法方向，從現(xiàn)在起開始徹底杜絕違規(guī)擔(dān)保行為并及時糾正已發(fā)生的違規(guī)擔(dān)保，保護廣大中小股東合法權(quán)益。

一、上市公司違規(guī)擔(dān)保的形式、特點及危害

經(jīng)梳理，投服中心發(fā)現(xiàn)上市公司已經(jīng)披露的違規(guī)擔(dān)保中債權(quán)人包括商業(yè)銀行、小額貸款公司、信托公司、P2P公司、典當(dāng)行、融資租賃、商業(yè)保理公司、商貿(mào)公司、自然人等各類主體。擔(dān)保方主要是上市公司及其子公司，被擔(dān)保方大多是上市公司的控股股東、實際控制人等關(guān)聯(lián)方。

(一)違規(guī)擔(dān)保的形式

違規(guī)擔(dān)?；痉謨煞N情況，一種是未經(jīng)任何內(nèi)部決策機構(gòu)批準，實際控制人、董事長或其他有權(quán)人士直接指使相關(guān)人員在擔(dān)保合同上加蓋上市公司公章;另一種是決策機構(gòu)的層級不夠，主要表現(xiàn)為應(yīng)該由股東大會審議的擔(dān)保，僅由董事會決議通過。

(二)違規(guī)擔(dān)保的特點及危害

違規(guī)擔(dān)保具有強烈的隱蔽性，最終披露基本都是被動公開，而此時危害往往已經(jīng)發(fā)生。違規(guī)擔(dān)保的隱蔽性主要源于明知違規(guī)而刻意為之，是“有權(quán)人士”施加影響后繞開了公司所有的正常的決策程序，上市公司的信息披露部門多以不知情為由不予披露。近年來針對商業(yè)銀行貸款的違規(guī)擔(dān)保已逐漸減少，大多轉(zhuǎn)向了小額貸款公司等非銀行金融機構(gòu)，甚至是民間借貸，擔(dān)保主體逐漸由上市公司下沉到上市公司的控股子公司，這更加重了違規(guī)擔(dān)保的便利性和隱蔽性。違規(guī)擔(dān)保中債務(wù)人一旦未能正常履約，經(jīng)司法判決后，債務(wù)人仍不能清償債務(wù)的，作為擔(dān)保方的上市公司即可能要履行擔(dān)保責(zé)任，其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)及主要賬戶往往會被查封或者凍結(jié)，而連帶責(zé)任擔(dān)保中，債權(quán)人更是可以跳過債務(wù)人直接要求上市公司履行擔(dān)保義務(wù),直到此時違規(guī)擔(dān)保信息才被迫披露，但對上市公司及廣大中小股東權(quán)益的損害已經(jīng)形成，即使上市公司向有關(guān)責(zé)任主體追償，其結(jié)果也難以預(yù)料。

二、違規(guī)擔(dān)保法律效力分析

違規(guī)擔(dān)保應(yīng)屬無效，但具體司法實踐中卻不盡然。根據(jù)《公司法》第十六條、證監(jiān)會和銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》等相關(guān)規(guī)定，公司提供擔(dān)保必須經(jīng)過董事會或者股東大會決議批準，但上述法規(guī)并未明文規(guī)定未經(jīng)批準的擔(dān)保無效。法律實務(wù)中，違規(guī)擔(dān)保往往由公司的實際控制人(董事長)組織實施且加蓋了公司公章，結(jié)合糾紛雙方的商業(yè)合作慣例等案情，出于對善意第三人信賴利益的保護，人民法院可能做出認定擔(dān)保有效的判決。如某高院審理的某公司訴某小額貸款公司借款合同糾紛再審案中認為，《公司法》第十六條的規(guī)定系為約束公司的行為，屬于調(diào)整公司內(nèi)部治理行為的管理性規(guī)范，對外不產(chǎn)生約束力，違反該規(guī)定對外提供擔(dān)保的，擔(dān)保行為有效。以上判決并非個案，類似判例還很多，客觀上影響了對違規(guī)擔(dān)保行為的打擊。

三、違規(guī)擔(dān)保效力的立法動向

為正確審理公司為他人提供擔(dān)保類糾紛案件，根據(jù)《公司法》《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》等法律規(guī)定，最高人民法院于2018年8月發(fā)布了《關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋》，預(yù)計征求意見后將正式公布實施。依據(jù)該司法解釋，未按照《公司法》第十六條及公司章程規(guī)定程序?qū)徟膿?dān)保行為對公司無效，即使擔(dān)保合同上加蓋了公司印章或者有法定代表人簽章，也推定相對人應(yīng)該知道該擔(dān)保行為應(yīng)該經(jīng)過公司董事會或者股東大會決議批準，相對人應(yīng)該對相關(guān)決議進行審查。任何人在接受公司擔(dān)保時，若未能要求對方提供上述批準文件，法律將認定其沒有盡到謹慎注意義務(wù)，進而認定擔(dān)保行為無效。

四、投服中心建議

上市公司違規(guī)擔(dān)保無效即將獲得法律上的明確規(guī)定。投服中心呼吁上市公司以此為契機，認真開展自查，全面排查上市公司及其子公司有無違規(guī)擔(dān)保行為，同時加強公司印章管理、強化公司內(nèi)部控制、完善公司治理，杜絕違規(guī)擔(dān)保。對已經(jīng)發(fā)生的違規(guī)擔(dān)保，督促相關(guān)責(zé)任方及時采取清償債務(wù)、反擔(dān)保等應(yīng)對措施，清除違規(guī)擔(dān)保的影響。違規(guī)擔(dān)保給上市公司造成損失的，依法及時向責(zé)任人追償。廣大中小股東也應(yīng)珍視法律賦予的股東權(quán)利，積極參與上市公司治理，共同維護上市公司及股東的合法權(quán)益。