康美藥業(yè)造假案一審宣判，沒想到最響的一聲“雷”，炸在了獨立董事制度上。

中國獨立董事制度正面臨二十年來最大的一次危機。11月12日，康美藥業(yè)造假案一審判決落槌。其中，5名獨董被判承擔(dān)5%至10%不等的連帶賠償責(zé)任，連帶賠償金額最低的一名也超過了1億元。

消息一出，業(yè)界震驚。一邊是數(shù)十家上市公司的獨董掛印而去，另一邊是法學(xué)專家、律師密集發(fā)聲討論。

爭議問題也不再局限于如何提升獨立董事履職效果，而是進一步擴展到獨立董事制度的存廢。我國自2001年起在上市公司中逐步推行獨立董事制度，二十年來，獨董制度對提升上市公司治理水平發(fā)揮了一定作用，但眾多財務(wù)造假大案先后查實，讓獨董制度持續(xù)遭受“不獨不懂”的質(zhì)疑。

多位接受第一財經(jīng)采訪的專業(yè)人士認為，在目前擁有1.9億中小股東的A股市場中，獨立董事作為上市公司治理結(jié)構(gòu)中“尤其關(guān)注中小股東的合法權(quán)益保護”的外部董事，這一角色是非常有必要的。

“康美案為我們再次觀察和思考獨董制度提供了重要機會，也將成為獨董生態(tài)革新的重要契機。”國浩律師（上海）事務(wù)所資深顧問黃江東對第一財經(jīng)記者稱。

中國政法大學(xué)教授肖建華對第一財經(jīng)表示，康美藥業(yè)案是集團訴訟第一案，未來隨著證券代表人訴訟廣泛推開，獨立董事面臨的風(fēng)險和壓力會更大。所以，獨董制度的改革已經(jīng)迫在眉睫。

獨董“潛規(guī)則”及背后的無奈

“如果總是提出問題，可能會被圈內(nèi)拉黑。”一位在職獨董告訴記者，獨董在履職時面臨諸多難處。這句話可以概括盡職履責(zé)的獨董所面臨的博弈困境。

另有獨董對記者表示，投出反對票之后，獨董很可能就不用干了。

記者查閱上市公司公告，確實也看到多個相關(guān)案例。比如2017年1月，方正證券選聘高管，一名獨董投出反對票，不久后公司發(fā)布公告稱，收到了該名獨董遞交的辭職申請。

再比如，2018年6月，中毅達獨董在無法有效履職后提出辭職，辭職理由是“鑒于公司經(jīng)營管理層領(lǐng)導(dǎo)集多項不兼容職務(wù)于一身，無視董事會、監(jiān)事會，恣意妄為，致使公司內(nèi)部管理制度極為混亂”等。

“進入公司獨董名單的人，上市公司高層要認可。如果是專門愛提問題的獨董，可能就會受到排斥。”一位獨董告訴記者，如果高層選你來做獨董，某種意義上，獨董就要尊重公司高層決策的態(tài)度，就有一定的“配合”關(guān)系。

據(jù)記者了解，基于對收益和風(fēng)險的權(quán)衡，獨董在篩選公司時，對央企、民企等，以及金融企業(yè)、制造類企業(yè)等，都會有不同考量。

有獨董對記者表示，從經(jīng)驗上看，央企或國企的特點是“表面復(fù)雜但實際簡單”，重大決策都有相關(guān)安排，獨董承擔(dān)風(fēng)險相對有限；而民企往往是“表面簡單但內(nèi)部復(fù)雜”，獨董看到的都是結(jié)論，對于前期由專業(yè)人士制作的報表參與度低，公司大股東利益牽扯復(fù)雜，獨董往往需要更加謹(jǐn)慎。

“從我們的工作來看，確實做得比較少。工作其實董秘和董事會辦公室都做了，我們主要是形式上的例行審核和簽字。如果沒有形式上的問題，一般都會過的。”一位獨董表示，僅從材料上，有時候是很難做出判斷和認定的。

“實踐中，上市公司一般對于獨立董事會有復(fù)雜的心態(tài)，日常工作中沒有動力向獨立董事提供公司‘內(nèi)部信息’，在遇有敏感事件時更傾向于向獨立董事保密。”清華大學(xué)法學(xué)院教授湯欣在其《謹(jǐn)慎對待獨董的法律責(zé)任》一文中曾寫道，從獨立董事的角度，基于維持獨立性的基本需要，其無法實質(zhì)性地參與公司的日常經(jīng)營管理或決定公司內(nèi)部的職能劃分、人員的任免、薪酬和獎懲等。

一方面，獨立董事履職信息和可動用的公司資源有限。另一方面，獨立董事履職時間、精力投入有客觀限制，與內(nèi)部董事有差別。另外，獨立董事任職的風(fēng)險與利益、保障也不相匹配。

顯然，“潛規(guī)則”背后是獨立董事的無奈，更是獨董制度亟待完善的迫切性。湯欣此前就預(yù)計，伴隨民事賠償制度的完善，獨立董事在證券法規(guī)定的限額處罰之外，還可能面臨高額的索賠。

在他看來，較高的履職風(fēng)險、無形的聲譽損失風(fēng)險與不高的收益、欠缺的保障機制嚴(yán)重不相匹配，決定了法律政策上，對于獨立董事的責(zé)任應(yīng)該謹(jǐn)慎對待。

履職風(fēng)險推向頂峰

隨著新《證券法》的實施、“零容忍”監(jiān)管理念的加強，去年開始，已陸續(xù)出現(xiàn)獨董“辭職潮”，但康美案判決出臺后短短一周內(nèi)，幾十家上市公司獨董集中“大逃亡”，卻是前所未有的。

“康美藥業(yè)訴訟案，將獨董的履職風(fēng)險推向至高點。”黃江東稱，獨董所要承擔(dān)的天價賠償，也充分暴露出獨董制度面臨的較低薪酬和較高職責(zé)、較低話語權(quán)和較高社會期望、較低參與度與較高專業(yè)素養(yǎng)之間的種種矛盾，該案對整個獨董制度而言是一次巨大的震動。

肖建華對第一財經(jīng)表示，康美藥業(yè)案對獨立董事責(zé)任的認定有很強的示范意義，是一個推動形成優(yōu)良責(zé)任機制的契機。

記者發(fā)現(xiàn)，目前學(xué)界對于改革獨董機制、激發(fā)獨董作用，有一致認識。而爭議焦點在于，如何認定獨立董事承擔(dān)的職責(zé)，判定其承擔(dān)的法律責(zé)任。

黃江東認為，表面上看，五名獨董每人每年僅領(lǐng)取十萬元左右的薪酬，卻因康美藥業(yè)財務(wù)造假每人被判過億元的民事賠償連帶責(zé)任，獨董的薪酬與責(zé)任極不匹配。但究其本質(zhì)，該等巨額賠償對應(yīng)的是上市公司董監(jiān)高的勤勉盡責(zé)義務(wù)。

在他看來，董監(jiān)高是上市公司的管理者、監(jiān)督者，在推動上市公司合規(guī)經(jīng)營、保障廣大投資者權(quán)益上發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，若其履職不當(dāng)或喪失職責(zé)本位，甚至淪為上市公司違法違規(guī)的“幫兇”，現(xiàn)有的“立體化”追責(zé)體系必當(dāng)讓其付出極為慘痛的代價，上市公司董監(jiān)高的勤勉盡責(zé)義務(wù)已難以僅僅用金錢進行衡量了。

肖建華認為，康美案對獨董的認定責(zé)任金額是否合理，需要進一步討論。他提出，處罰與所得是否成比例、責(zé)任與報酬是否成比例、承擔(dān)法律責(zé)任與法律賦予只能是否匹配，都是需要進一步明確的問題。

法學(xué)界對于當(dāng)前強化獨董責(zé)任的傾向，存在爭議。湯欣認為，從法律責(zé)任角度來看，為改善我國上市公司的獨立董事制度，應(yīng)謹(jǐn)慎對待獨立董事的法律責(zé)任。

他以2016年到2018年的三年里證監(jiān)會公布的所有行政處罰決定統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，有28宗涉及上市公司獨立董事，處罰獨立董事接近百人。

與國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)對獨立董事態(tài)度從嚴(yán)相比，從國際經(jīng)驗來看，美國、英國、澳大利亞、加拿大、德國、日本、法國等市場的實踐中，均大幅限制外部董事的責(zé)任范圍——除非該類董事從事了不公正的自我交易，否則其在公司法和證券法下的責(zé)任風(fēng)險可能是“接近為零”的。

“中國資本市場以中小投資者為主，在公司治理結(jié)構(gòu)中，大股東能夠選出自己的董事，中小股東沒辦法選自己的董事，而獨立董事的存在，就起到保護中小股東利益的作用。”肖建華告訴記者，獨立董事制度的效果，與市場的預(yù)期有差距，需要改善。但是，是否通過高比例連帶責(zé)任來加以實現(xiàn)，這個值得思考。

如果讓獨董承擔(dān)這樣的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的能力又沒有保障，或者根本沒辦法去執(zhí)行，那么用這種方式來威懾，對獨董正常開展工作反而是不合理的。“這就容易造成一種效應(yīng)，本來是讓獨董來配合公司正常運作，市場出現(xiàn)某些變化需要立即調(diào)整公司決策時，如果因為獨董不贊成、不配合，使得決策無法完成，也是不符合公司利益的。”肖建華稱。

黃江東也認為，如果一味地苛責(zé)和處罰獨董，那么可能出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的局面，能力強、素質(zhì)高的專業(yè)人士不愿擔(dān)任獨董，從長遠來看，并不利于改善我國上市公司治理現(xiàn)狀和促進資本市場健康發(fā)展。

如何激發(fā)獨董作用？

目前對于康美案涉及獨董所承擔(dān)賠償金額，業(yè)內(nèi)尚有爭議。一審判決之后還有相應(yīng)程序，仍待執(zhí)行階段來看，獨董到底具體承擔(dān)了怎樣的賠償規(guī)模。

不過，對于加大獨董在上市公司治理中的作用，業(yè)內(nèi)普遍認為“確有必要”。獨董制度是上市公司治理中適當(dāng)?shù)耐獠扛深A(yù)機制，不應(yīng)要求獨董成為“全能型內(nèi)部董事”，在這一點上，業(yè)內(nèi)已有共識。

關(guān)鍵在于，如何去改革運行了二十年卻始終難有成效的獨董制度？

在獨董選任環(huán)節(jié)，有獨董建議，應(yīng)當(dāng)將獨董選任的權(quán)力交給某種機制。比如，符合一定條件的具有獨董資格的人士，在上市公司選任獨董時去報名，然后以抽簽形式從報名庫里選擇。因是由某種機制選出，獨董在履責(zé)時就更具有獨立性。

在職責(zé)認定環(huán)節(jié)，黃江東提出，在重塑獨董制度時，獨董應(yīng)以監(jiān)督和限制上市公司控制權(quán)謀求私人利益的外部機制體現(xiàn)其制度價值，獨董既要與監(jiān)事會分清職責(zé)，也應(yīng)與公司內(nèi)部董事在職能上劃清界限。

在法律責(zé)任追究環(huán)節(jié)，湯欣提出，應(yīng)區(qū)別相關(guān)的違法、違規(guī)事實，確定不同的注意義務(wù)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。對于違反忠實義務(wù)謀取不當(dāng)利益的、對于未勤勉盡責(zé)致使招股蘇滬虛假陳述的、對于參與上市公司持續(xù)性或臨時性信息披露事項出現(xiàn)瑕疵的，區(qū)別對待。

他還建議，主要由交易所承擔(dān)獨立董事的懲戒工作。交易所統(tǒng)一處分時掌握尺度，公開處分理由，再出份文件中詳細說理，以為獨立董事履職樹立可預(yù)期的確定性。

另外，建立其他機制，為獨董勤勉盡責(zé)形成支撐、提供激勵。比如，重視聲譽機制的功用。因為獨董大多數(shù)是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、律師、會計師或者退休公?wù)員，良好聲譽對于此類董事的自我認知、本職工作評價和未來任職，都會產(chǎn)生重要影響。

“對認真履職給予褒獎，對怠于職守給予批評或在必要時給予譴責(zé)，可能比剛性的法律責(zé)任機制能夠起到更好的督促和約束作用。”湯欣還建議，公布對獨立董事履職的具體要求，使其得到社會和市場的認同，另外強化自律組織和新聞媒體的監(jiān)督等。

顯然，當(dāng)前獨董制度需要非常細致地研究與重構(gòu)。

黃江東提出，現(xiàn)行《公司法》《證券法》等雖然對公司董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)進行了規(guī)定，但均為原則性規(guī)定，一些規(guī)范性文件中雖然有部分細化標(biāo)準(zhǔn)，但法律效力層級比較低。

“康美藥業(yè)案一審采取了參考專職董事責(zé)任適度追究兼職獨立董事責(zé)任的原則進行判決，也反映出我國在獨立董事專門立法方面的缺失。”黃江東稱，完善獨董制度是一項系統(tǒng)工程，需要從重塑獨董的獨立地位、厘清獨董的履職邊界、平衡獨董的履職風(fēng)險（如推行董責(zé)險）等角度出發(fā)，通過對獨董制度權(quán)、責(zé)、利生態(tài)的全面重塑，解決中國獨董制度的困境。