伴隨反壟斷執(zhí)法持續(xù)發(fā)力，司法穩(wěn)步推進，如何研判潛在的競爭風險成為平臺經營者的關切。

繼浙江后，擁有全國近半數互聯(lián)網獨角獸企業(yè)的北京也發(fā)布了地方性平臺反壟斷指引，并首次在平臺反壟斷領域，采用以案釋法的形式，列舉國內外12個案例和8個模擬示例，引導企業(yè)建立和加強反壟斷合規(guī)管理制度，防范反壟斷法律風險。

7日，北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心和中國政法大學競爭法研究中心組成課題組聯(lián)合發(fā)布《北京市平臺經濟領域反壟斷合規(guī)指引》（2021年版）（下稱《指引》）?！吨敢丰槍ζ脚_經濟領域競爭行為的特點和趨勢，正面回應了“二選一”“大數據殺熟”等互聯(lián)網領域的業(yè)態(tài)和競爭行為，對存在潛在排除、限制競爭的縱向非價格壟斷協(xié)議進行了剖析，并對經營者做出15處風險預警提示。

中國社會科學院大學法學院副教授韓偉在接受第一財經采訪時稱，目前，國內各地發(fā)布的相關反壟斷合規(guī)指引，整體而言內容偏原則，競爭政策倡導色彩更濃。北京出臺的該份《指引》是迄今為止國內最為詳細的，對于歐美和模擬案例分析的引入也屬首次，這對于平臺經營者而言，具有較強的可參考性。

以案釋法

平臺經營者反壟斷合規(guī)的難點之一在于現有法律過于抽象，對此，《指引》創(chuàng)新性的舍棄法條形式，并引入了場景案例。

《指引》共列舉12個案例和8個示例，真實案例來源于中國及歐盟、美國反壟斷執(zhí)法機構公開的處罰案件，其中中國案例8個，美國及歐盟案例4個，真實案例為避免誤解，不指出經營者名稱。

中國政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任戴龍教授是起草《指引》主筆之一，他對第一財經表示，之所以采用以案釋法的形式，是因為平臺領域中有很多競爭行為，法律并沒有明確做出禁止的規(guī)定，甚至在學術界也存在爭議，這為平臺企業(yè)帶來合規(guī)難點。在此背景下，通過引入案例的形式，讓平臺經營者更直觀地意識到哪些行為存在違法風險、損害消費者利益、擾亂市場競爭秩序，并及時進行風險管理。

“基于當前我國反壟斷立法和司法的限制，一些擾亂平臺競爭秩序的壟斷行為尚未定性，但在執(zhí)法上，其違法性已經有了高度的認同。對于這些行為，我們還采用模擬示例的形式予以詮釋，希望企業(yè)根據示例行為描述，檢測自身行為是否合規(guī)，提高壟斷風險識別能力。”戴龍稱。

事實上，借助案例進行說明也是歐美等主要反壟斷轄區(qū)出臺指南的一大特點。

韓偉稱，從國外指南的案例設計情況看，既有真實案例也有假想案例?？紤]到不同案件的法律適用很大程度上仍受限于個案事實，指引中相關案例的功能，更多體現為幫助企業(yè)理解規(guī)則的適用思路。

引入歐美案例適用性如何？

根據《反壟斷法》，《指引》將壟斷行為主要分為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中。而這20個案例或示例則針對反壟斷法規(guī)制的涉嫌壟斷行為，進行了基本內容、行為表現和風險提示等方面的說明。

其中，《指引》給予壟斷協(xié)議較長篇幅的敘述。壟斷協(xié)議是指經營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

與國務院反壟斷委員會印發(fā)的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》一致，《指引》將壟斷協(xié)議劃分為橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議和軸幅壟斷協(xié)議三類。

在橫向壟斷協(xié)議方面，《指引》除了對平臺經濟領域經營者利用數據、算法、平臺規(guī)則、技術手段實施壟斷行為給出案例，還列出4類交換競爭性敏感信息風險提示。交換競爭性敏感信息雖不受反壟斷法直接規(guī)制，但有構成競爭者共謀風險，尤其在市場行為具有一致性的情況下，可能構成壟斷協(xié)議。

在縱向壟斷協(xié)議方面，《指引》回應了在實踐中，因平臺生態(tài)而更加凸顯的一些排除、限制競爭的縱向非價格協(xié)議問題。比如，平臺經營者或以提供某種程度的投資或平臺資源為由，要求平臺內經營者或合作方簽署具有排他性的獨家交易協(xié)議，限制平臺內經營者或合作方在其他競爭性平臺銷售商品或展示作品。

第一財經注意到，對于在平臺經濟領域，如軸幅協(xié)議、最惠國條例（又稱“MFN”條款）等歐美反壟斷機構已有判例、且在中國反壟斷立法修訂過程中，業(yè)界予以特別關注的新型壟斷行為，《指引》中也均有回應。

其中，在軸幅協(xié)議的案例說明中，引入“美國政府起訴蘋果公司電子書”一案，該案曾因構成軸輻合謀，并涉及將最惠國條款與平臺銷售模式結合而受到廣泛關注。

韓偉認為，最惠國條款是當前平臺經營者存在較高反競爭風險的行為類型，國際上對“最惠國條款”有廣義和狹義的思路區(qū)分，一般認為覆蓋范圍更大的廣義“MFN”的反競爭效果更為明顯，即風險更大。基于此，《指引》也特別提示企業(yè)關注最惠國條款的覆蓋范圍。

但引入歐美反壟斷案例，對于中國的平臺經營者而言，適用性如何？

對此，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、浙江理工大學法政學院院長王健在接受第一財經采訪時稱，“有參考價值。”

王健稱，到目前為止，中國在平臺反壟斷領域的執(zhí)法案件，主要是“二選一”等濫用市場支配地位行為，而對于壟斷協(xié)議則缺少相關案例。從這個角度出發(fā)，引入歐美典型案例，可以為相關平臺經營者給予風險提示。

他還認為，從《指引》中羅列的壟斷行為和其對應的案例來看，旨在針對平臺競爭中的新現象，但并不能依此判斷此類案例存在代表性、典型性不足的問題。因為傳統(tǒng)意義上的平臺型壟斷行為，業(yè)界已有明確認識，無需重申，而對于該領域內出現的一些新型限制競爭行為，相關經營者對其是否涉嫌壟斷可能認知不清，這也是《指引》案例的價值所在。

“當然，從援引案例構成來看，主要還是針對大型平臺經營者的。”王健稱。

地方“織網”加速

《指引》的出臺，彌補了北京在地方性經營者反壟斷合規(guī)指引上的缺位。

從全國范圍來看，自國務院反壟斷委員會于去年9月出臺《經營者反壟斷合規(guī)指南》后，多地加快開展競爭倡導工作，浙江、上海、湖北、湖南、四川、河北、天津、陜西等多地已陸續(xù)推出地方性的經營者反壟斷合規(guī)指引。

其中，上海、陜西等地已在其制定的反壟斷合規(guī)指引中采用了說明性案例。但上述地區(qū)出臺的此類地方性指引并非聚焦于平臺經濟領域。

8月下旬，浙江市場監(jiān)督管理局發(fā)布了全國首個地方性的平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引，該份指引從平臺企業(yè)特性的角度來列舉競爭違法行為，除了針對壟斷行為外，也對不正當競爭行為進行說明。

王健參與了上述合規(guī)指引的制定。他告訴第一財經，在平臺經濟領域，《反壟斷法》所規(guī)制的仍以大型平臺企業(yè)為主，而在浙江300多個平臺企業(yè)中，以中小型平臺企業(yè)居多，這類企業(yè)若涉嫌競爭違法行為，主要集中在不正當競爭方面。故而，在該份合規(guī)指引設計時，兩類競爭違法行為均有所體現。

而在平臺經濟領域，有且僅針對于反壟斷領域的地方性指引，北京此次出臺的《指引》尚屬全國首份。

這與北京數字經濟發(fā)展的特征密切相關?！吨敢氛n題組稱，北京市互聯(lián)網科技創(chuàng)新企業(yè)高度聚集，幾乎涵蓋所有互聯(lián)網創(chuàng)新業(yè)態(tài)，全國100余家互聯(lián)網獨角獸企業(yè)，北京占比近50%。

戴龍認為，該份《指引》的出臺，雖然屬于地方性一般性指導文件，但其中所歸納出的案例，卻為《反壟斷法》修訂完成之前，解決平臺經營者合規(guī)難題提供了參考依據。同時由于平臺企業(yè)的跨區(qū)域的經營特征，該《指引》輻射范圍或更大。而《指引》以案釋法的方式也為其它地方出臺類似指引提供借鑒。

戴龍透露，在起草過程中，課題組還試圖做出更多嘗試，如引入安全港設置等。但由于反壟斷立法修訂尚未完成，該份《指引》只能在現行法律框架內進行。待《反壟斷法》立法修訂完成后，或依據新法，對于《指引》進行調整、完善。