“十一”假期期間，人們在一家棋牌室打麻將。

□　本報記者 蒲曉磊

□　本報實習生 李珂 　文/圖

9月20日，廣東省廣州市公安局增城區(qū)分局撤銷了對肖先生的行政處罰決定。

事情還要追溯到8月23日。當晚，廣州市民肖先生和幾個朋友在一家餐館打5元賭注的麻將時，被當?shù)毓矙C關(guān)抓獲，現(xiàn)場共查獲賭資420元，臺費30元。次日，增城分局對肖先生作出《行政處罰決定書》，決定對肖先生處以行政拘留5日、收繳賭資195元。但在肖先生看來，自己與朋友的行為沒有營利性質(zhì)且賭資較小，純屬娛樂，不應認定為賭博行為。因此，向法院申請撤銷行政處罰。

在此之前，已經(jīng)有過多起“小賭被拘”的事件發(fā)生，也有過當事人起訴后撤銷行政處罰的案例。

多位專家近日在接受《法制日報》記者采訪時指出，“小賭被拘”事件屢屢在各地出現(xiàn)，最主要原因在于相關(guān)法律不夠完善，沒有對麻將等帶有賭博性質(zhì)的休閑娛樂活動在金額標準、參與人員關(guān)系等方面作出明確規(guī)定。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海建議，由公安部起草草案，針對參與主體、參與時間、參與金額等要素作出規(guī)定，為有關(guān)部門依法執(zhí)法提供依據(jù)，為社會公眾提供明確的參考標準，草案面向社會公眾征求意見的同時，也是形成社會共識和普法的過程。

中國政法大學法治政府研究院院長王敬波認為，“小賭被拘”處罰過重，建議在治安管理處罰法或者相關(guān)司法解釋中對“賭資較大”作出明確規(guī)定，確定合理范圍后由各地根據(jù)本地情況確定相應標準，這樣既能明確統(tǒng)一的懲處機制，也不會出現(xiàn)各地標準偏差較大的情況，從而確保對參與人員的處理能做到罰過相當。

“小賭被拘”偶有發(fā)生

近年來，不少棋牌室在大街小巷中如雨后春筍般冒了出來。記者在某團購軟件上以“棋牌室”為關(guān)鍵詞搜索，僅北京地區(qū)就得到了700多個結(jié)果。經(jīng)了解發(fā)現(xiàn)，市面上的棋牌室多以小時為單位收費，價位在每小時幾十元到上百元不等，時間越長價格越優(yōu)惠。

一位在河北省石家莊市經(jīng)營了多年的棋牌室老板對記者說，來棋牌室打麻將的多是親朋好友，玩的也不大，基本上都是以5元、10元為賭注，一般玩8圈，大概4個小時左右。棋牌室平時的生意一般，逢年過節(jié)則會爆滿。

“十一”長假期間，家住河北省承德市的崔曉靜在和朋友聚會時，經(jīng)常會打上幾圈麻將，“大家就是玩?zhèn)€高興，誰也沒想過靠這個掙錢。通常都是誰贏了就把臺費結(jié)了，然后請大家吃個飯，贏的錢也就都花出去了”。

家住四川省成都市的王熹告訴記者，在成都，很多人在吃完午飯后就會在路邊找個茶館，“喝茶是其次，打麻將才是正題。茶館很少有上午開的，都是在快中午時才開始營業(yè)，人們趕在這個時間點去茶館，為的就是趕上下午第一場麻將”。

但即使在被王熹稱作“打麻將是一種生活方式”的四川，“小賭被拘”的現(xiàn)象也偶有發(fā)生。

2011年8月20日，王彬如與朋友任恒全、劉瓊在四川省成都市溫江區(qū)楊柳東路上的“金海岸”茶樓玩牌，玩的是5元一局的“血戰(zhàn)到底”(四川麻將)。3個小時后，三人被溫江區(qū)公安分局抓獲，“共計查獲賭資575元”，王彬如被拘留15日，其余兩人被拘留12日。

王彬如認為，打牌的另外兩人都是朋友，輸贏數(shù)額也不大，不應該被認定為賭博。從拘留所出來后，王彬如等人將溫江區(qū)公安分局告上法庭，要求撤銷對他們?nèi)说男姓幜P，但一審和二審全都敗訴。

王彬如不服，堅持申訴，2015年1月19日，最高人民法院作出裁定，指令四川省高級人民法院再審。2018年6月28日，四川省高級人民法院作出再審判決，撤銷一、二審法院的判決，同時撤銷溫江區(qū)公安分局的行政處罰。

“麻將本身既非天使也非魔鬼，善用得法就是娛樂活動，但以營利為目的，賭資較大的，就應判斷為賭博行為。情節(jié)輕微的，按照治安管理處罰法處以拘留和罰款，情節(jié)嚴重的，應按照刑法相關(guān)規(guī)定承擔刑事責任。”劉俊海說。

然而，如何認定娛樂與賭博，并不是那么容易。為了解決這一難題，曾經(jīng)有政協(xié)委員專門提出提案。

2017年2月16日，湖北省武漢市政協(xié)委員、湖北我們律師事務所律師許方輝向武漢市政協(xié)第十三屆一次會議提出《關(guān)于以“法治思維”厘清“麻將娛樂”與“麻將賭博”的界限，讓武漢市民打麻將不再提心吊膽的建議》，經(jīng)審查立案。據(jù)悉，這是全國首例已立案的“麻將政協(xié)提案”。

“賭資較大”各地標準不同

治安管理處罰法第七十條規(guī)定：以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。

由于治安管理處罰法并未明確“賭資較大”的具體標準，因此，多地出臺地方標準，并以此作為執(zhí)法依據(jù)。

《上海市公安局治安管理處罰裁量標準》規(guī)定，個人賭資在人民幣100元以上的，屬賭資較大;

山東省公安廳印發(fā)的《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量基準》規(guī)定，“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上;

《吉林省公安廳關(guān)于辦理賭博違法案件裁量標準的指導意見》，將“賭資較大”定義為個人平均賭資數(shù)額在500元以上不滿2000元的，或者現(xiàn)場收繳賭資總數(shù)額在2000元以上不滿8000元的;

……

王敬波指出，目前法律沒有對“賭資較大”進行明確規(guī)定，各地執(zhí)法部門對于“賭資較大”的認定，主要以個人賭資數(shù)額大小為衡量依據(jù)，但100元到500元不等的數(shù)額差異，可能造成畸輕畸重的問題。

“在上海個人賭資100元就算賭博，可在吉林個人賭資達到500元才會被認定為賭博行為，5倍的差異難免讓人覺得標準設(shè)置不合理。”王敬波說。

除了沒有對“賭資較大”作出明確規(guī)定，“以營利為目的”和“娛樂活動”的界限也未在法律中進行明確。

劉俊海認為，判斷打麻將是否屬于賭博，首先要考慮是否“以營利為目的”，如果參與者以此為生，可以直接斷定是以營利為目的。此外，如果參與者是長期從事或者以謀取大額經(jīng)濟利益為初衷，也應屬于以營利為目的的范疇。

“麻將雖然屬于娛樂活動，但帶來了輸贏的結(jié)果，與單純的娛樂還是存在區(qū)別的。判斷參與者是否屬于賭博行為，應由公安機關(guān)將多種因素納入考量范圍后再進行裁量。”劉俊海說。

設(shè)置標準應罰過相當

難道以后打個“5元麻將”都要提心吊膽嗎?

近年來，經(jīng)常有建議立法明確“麻將娛樂”與“麻將賭博”界限的呼聲，希望法律為“打麻將”設(shè)置紅線。

刑法第三百零三條規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》提到，為依法懲治賭博犯罪活動，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，就辦理賭博刑事案件具體應用法律的若干問題作出解釋。

劉俊海指出，刑法及司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了“大賭”的范圍以及相應的懲處措施，但屬治安管理處罰法管制的“小賭”卻依舊沒有明確的法律界限，但事實上，“小賭”涉及到的人群范圍或許更大。

武漢市公安局治安管理局在對許方輝委員的提案作出回復時提到，“該提案契合老百姓普遍關(guān)心的問題，很有現(xiàn)實意義。”

許方輝在提案中建議，親屬間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，無論大小，不予處罰;親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，參與者不滿十人，區(qū)分不同情形予以裁量和處罰，從不予處罰到拘留15日，設(shè)置四個不同等級的標準。

武漢市公安局治安管理局在回復中明確了“麻將娛樂”與“麻將賭博”的法律界限，并根據(jù)麻將活動中涉及的輸贏金額區(qū)分不同情形予以裁量和處罰。對參與不滿10人，人均賭資不滿1000元的打麻將、打撲克等娛樂活動，將不予處罰。

在王敬波看來，武漢市的這一做法值得肯定。

王敬波認為，賭博罪和盜竊罪一樣屬于數(shù)額性犯罪，在對其懲處的時候應充分考慮參與者的賭資金額。但由于我國各個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況差異較大，所以不適合給出具體的數(shù)字，而應給出合理范圍，各地結(jié)合實情確定最終性質(zhì)。

“建議在治安管理處罰法或者相關(guān)司法解釋中對數(shù)額范圍作出規(guī)定，地方在這一范圍內(nèi)，以當?shù)氐娜司杖胱鳛閰⒖家?，對打麻將等行為制定出相對量化的標準。參考盜竊的認定標準類比考量。同時，數(shù)額設(shè)置上要注意罰過相當，符合民情。”王敬波說。

劉俊海認為，就目前現(xiàn)實需求來看，制定全國統(tǒng)一標準有切實的必要性和可行性。標準是否合民意得民心，關(guān)鍵在于開門立標、民主立標、統(tǒng)一立標。建議由公安部起草草案，面向全網(wǎng)征求意見，實現(xiàn)麻將問題的協(xié)同共治。“既要堅決打擊賭博等違法犯罪行為，又要豐富人民群眾的業(yè)余生活。”

劉俊海認為，有四點可以作為設(shè)置標準的參考依據(jù)：看行為主體，如果是五代以內(nèi)的血親，可以認定為娛樂;看時間，如果是在下班或者節(jié)假日打麻將，應視為娛樂;看金額，應征求民意后應作出合理的規(guī)定;看參與人員的工作性質(zhì)，在職人員曠工打麻將視為賭博，無業(yè)人員以此為生視為賭博，離退休人員可適當放寬標準。