“十一”假期期間，人們在一家棋牌室打麻將。

□　本報記者 蒲曉磊

□　本報實習生 李珂 　文/圖

9月20日，廣東省廣州市公安局增城區(qū)分局撤銷了對肖先生的行政處罰決定。

事情還要追溯到8月23日。當晚，廣州市民肖先生和幾個朋友在一家餐館打5元賭注的麻將時，被當?shù)毓矙C關抓獲，現(xiàn)場共查獲賭資420元，臺費30元。次日，增城分局對肖先生作出《行政處罰決定書》，決定對肖先生處以行政拘留5日、收繳賭資195元。但在肖先生看來，自己與朋友的行為沒有營利性質(zhì)且賭資較小，純屬娛樂，不應認定為賭博行為。因此，向法院申請撤銷行政處罰。

在此之前，已經(jīng)有過多起“小賭被拘”的事件發(fā)生，也有過當事人起訴后撤銷行政處罰的案例。

多位專家近日在接受《法制日報》記者采訪時指出，“小賭被拘”事件屢屢在各地出現(xiàn)，最主要原因在于相關法律不夠完善，沒有對麻將等帶有賭博性質(zhì)的休閑娛樂活動在金額標準、參與人員關系等方面作出明確規(guī)定。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海建議，由公安部起草草案，針對參與主體、參與時間、參與金額等要素作出規(guī)定，為有關部門依法執(zhí)法提供依據(jù)，為社會公眾提供明確的參考標準，草案面向社會公眾征求意見的同時，也是形成社會共識和普法的過程。

中國政法大學法治政府研究院院長王敬波認為，“小賭被拘”處罰過重，建議在治安管理處罰法或者相關司法解釋中對“賭資較大”作出明確規(guī)定，確定合理范圍后由各地根據(jù)本地情況確定相應標準，這樣既能明確統(tǒng)一的懲處機制，也不會出現(xiàn)各地標準偏差較大的情況，從而確保對參與人員的處理能做到罰過相當。

“小賭被拘”偶有發(fā)生

近年來，不少棋牌室在大街小巷中如雨后春筍般冒了出來。記者在某團購軟件上以“棋牌室”為關鍵詞搜索，僅北京地區(qū)就得到了700多個結果。經(jīng)了解發(fā)現(xiàn)，市面上的棋牌室多以小時為單位收費，價位在每小時幾十元到上百元不等，時間越長價格越優(yōu)惠。

一位在河北省石家莊市經(jīng)營了多年的棋牌室老板對記者說，來棋牌室打麻將的多是親朋好友，玩的也不大，基本上都是以5元、10元為賭注，一般玩8圈，大概4個小時左右。棋牌室平時的生意一般，逢年過節(jié)則會爆滿。

“十一”長假期間，家住河北省承德市的崔曉靜在和朋友聚會時，經(jīng)常會打上幾圈麻將，“大家就是玩?zhèn)€高興，誰也沒想過靠這個掙錢。通常都是誰贏了就把臺費結了，然后請大家吃個飯，贏的錢也就都花出去了”。

家住四川省成都市的王熹告訴記者，在成都，很多人在吃完午飯后就會在路邊找個茶館，“喝茶是其次，打麻將才是正題。茶館很少有上午開的，都是在快中午時才開始營業(yè)，人們趕在這個時間點去茶館，為的就是趕上下午第一場麻將”。

但即使在被王熹稱作“打麻將是一種生活方式”的四川，“小賭被拘”的現(xiàn)象也偶有發(fā)生。

2011年8月20日，王彬如與朋友任恒全、劉瓊在四川省成都市溫江區(qū)楊柳東路上的“金海岸”茶樓玩牌，玩的是5元一局的“血戰(zhàn)到底”(四川麻將)。3個小時后，三人被溫江區(qū)公安分局抓獲，“共計查獲賭資575元”，王彬如被拘留15日，其余兩人被拘留12日。

王彬如認為，打牌的另外兩人都是朋友，輸贏數(shù)額也不大，不應該被認定為賭博。從拘留所出來后，王彬如等人將溫江區(qū)公安分局告上法庭，要求撤銷對他們?nèi)说男姓幜P，但一審和二審全都敗訴。

王彬如不服，堅持申訴，2015年1月19日，最高人民法院作出裁定，指令四川省高級人民法院再審。2018年6月28日，四川省高級人民法院作出再審判決，撤銷一、二審法院的判決，同時撤銷溫江區(qū)公安分局的行政處罰。

“麻將本身既非天使也非魔鬼，善用得法就是娛樂活動，但以營利為目的，賭資較大的，就應判斷為賭博行為。情節(jié)輕微的，按照治安管理處罰法處以拘留和罰款，情節(jié)嚴重的，應按照刑法相關規(guī)定承擔刑事責任。”劉俊海說。

然而，如何認定娛樂與賭博，并不是那么容易。為了解決這一難題，曾經(jīng)有政協(xié)委員專門提出提案。

2017年2月16日，湖北省武漢市政協(xié)委員、湖北我們律師事務所律師許方輝向武漢市政協(xié)第十三屆一次會議提出《關于以“法治思維”厘清“麻將娛樂”與“麻將賭博”的界限，讓武漢市民打麻將不再提心吊膽的建議》，經(jīng)審查立案。據(jù)悉，這是全國首例已立案的“麻將政協(xié)提案”。

“賭資較大”各地標準不同

治安管理處罰法第七十條規(guī)定：以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。

由于治安管理處罰法并未明確“賭資較大”的具體標準，因此，多地出臺地方標準，并以此作為執(zhí)法依據(jù)。

《上海市公安局治安管理處罰裁量標準》規(guī)定，個人賭資在人民幣100元以上的，屬賭資較大;

山東省公安廳印發(fā)的《山東省公安機關行政處罰裁量基準》規(guī)定，“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上;

《吉林省公安廳關于辦理賭博違法案件裁量標準的指導意見》，將“賭資較大”定義為個人平均賭資數(shù)額在500元以上不滿2000元的，或者現(xiàn)場收繳賭資總數(shù)額在2000元以上不滿8000元的;

……

王敬波指出，目前法律沒有對“賭資較大”進行明確規(guī)定，各地執(zhí)法部門對于“賭資較大”的認定，主要以個人賭資數(shù)額大小為衡量依據(jù)，但100元到500元不等的數(shù)額差異，可能造成畸輕畸重的問題。

“在上海個人賭資100元就算賭博，可在吉林個人賭資達到500元才會被認定為賭博行為，5倍的差異難免讓人覺得標準設置不合理。”王敬波說。

除了沒有對“賭資較大”作出明確規(guī)定，“以營利為目的”和“娛樂活動”的界限也未在法律中進行明確。

劉俊海認為，判斷打麻將是否屬于賭博，首先要考慮是否“以營利為目的”，如果參與者以此為生，可以直接斷定是以營利為目的。此外，如果參與者是長期從事或者以謀取大額經(jīng)濟利益為初衷，也應屬于以營利為目的的范疇。

“麻將雖然屬于娛樂活動，但帶來了輸贏的結果，與單純的娛樂還是存在區(qū)別的。判斷參與者是否屬于賭博行為，應由公安機關將多種因素納入考量范圍后再進行裁量。”劉俊海說。

設置標準應罰過相當

難道以后打個“5元麻將”都要提心吊膽嗎?

近年來，經(jīng)常有建議立法明確“麻將娛樂”與“麻將賭博”界限的呼聲，希望法律為“打麻將”設置紅線。

刑法第三百零三條規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》提到，為依法懲治賭博犯罪活動，根據(jù)刑法的有關規(guī)定，就辦理賭博刑事案件具體應用法律的若干問題作出解釋。

劉俊海指出，刑法及司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了“大賭”的范圍以及相應的懲處措施，但屬治安管理處罰法管制的“小賭”卻依舊沒有明確的法律界限，但事實上，“小賭”涉及到的人群范圍或許更大。

武漢市公安局治安管理局在對許方輝委員的提案作出回復時提到，“該提案契合老百姓普遍關心的問題，很有現(xiàn)實意義。”

許方輝在提案中建議，親屬間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，無論大小，不予處罰;親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，參與者不滿十人，區(qū)分不同情形予以裁量和處罰，從不予處罰到拘留15日，設置四個不同等級的標準。

武漢市公安局治安管理局在回復中明確了“麻將娛樂”與“麻將賭博”的法律界限，并根據(jù)麻將活動中涉及的輸贏金額區(qū)分不同情形予以裁量和處罰。對參與不滿10人，人均賭資不滿1000元的打麻將、打撲克等娛樂活動，將不予處罰。

在王敬波看來，武漢市的這一做法值得肯定。

王敬波認為，賭博罪和盜竊罪一樣屬于數(shù)額性犯罪，在對其懲處的時候應充分考慮參與者的賭資金額。但由于我國各個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況差異較大，所以不適合給出具體的數(shù)字，而應給出合理范圍，各地結合實情確定最終性質(zhì)。

“建議在治安管理處罰法或者相關司法解釋中對數(shù)額范圍作出規(guī)定，地方在這一范圍內(nèi)，以當?shù)氐娜司杖胱鳛閰⒖家?，對打麻將等行為制定出相對量化的標準。參考盜竊的認定標準類比考量。同時，數(shù)額設置上要注意罰過相當，符合民情。”王敬波說。

劉俊海認為，就目前現(xiàn)實需求來看，制定全國統(tǒng)一標準有切實的必要性和可行性。標準是否合民意得民心，關鍵在于開門立標、民主立標、統(tǒng)一立標。建議由公安部起草草案，面向全網(wǎng)征求意見，實現(xiàn)麻將問題的協(xié)同共治。“既要堅決打擊賭博等違法犯罪行為，又要豐富人民群眾的業(yè)余生活。”

劉俊海認為，有四點可以作為設置標準的參考依據(jù)：看行為主體，如果是五代以內(nèi)的血親，可以認定為娛樂;看時間，如果是在下班或者節(jié)假日打麻將，應視為娛樂;看金額，應征求民意后應作出合理的規(guī)定;看參與人員的工作性質(zhì)，在職人員曠工打麻將視為賭博，無業(yè)人員以此為生視為賭博，離退休人員可適當放寬標準。